“過勞死”的法律探索

　　董保華

　　【內容提要】我國大量出現的因自愿加班而發生的“過勞死”案件，引發了人們對于《工傷保險條例》制定、修訂思路的質疑，在社會爭論中出現了對現行立法“維持”與“改進”的兩類觀點。改進我國現行制度的觀點中又可分為工傷責任說、侵權責任說和刑事制裁說三種主張，三者以不同的本位思想為出發點提出建議。“過勞死”應當納入工傷認定，并以危險責任作為歸責原則，從職業災害的視角對工傷基金的征繳與發放制度進行重構。在借鑒日本及其他國家立法經驗的基礎上，以漸進的方式，逐步完善我國的法律制度及相關的配套制度。

　　【關 鍵 詞】自愿加班/過勞死/危險責任/職業災害

　　“過勞死”一詞源自日本。20世紀七八十年代是日本經濟迅速繁榮的重要時期，因激烈的市場競爭和淘汰所產生的壓力，導致人們身心極度疲勞直至死亡的現象時有發生。為此，日本引入“勞災”認定，在事后予以補償。我國工傷認定中并未引入這一概念。2004年我國《工傷保險條例》開始實施，2010年該規定進行了修訂。巧合的是，這兩次立法不久，我國發生了華為員工胡新宇、普華永道員工潘潔兩個極其類似的案例，均被稱之為“過勞死”而受到關注。隨著兩個年輕生命的逝去，我國工傷保險的立法及修訂思路開始受到人們廣泛的質疑。
 

　　一、“過勞死”案件引發的爭鳴

　　一般認為，目前我國工傷保險實行無過錯責任原則，其實以危險責任來表述更妥帖。對工傷的認定，要求具備工作時間、工作地點和工作原因三個基本要件，也可稱之為“三工”認定標準。考慮到一些特殊利益和特殊情形，法律又規定了視同為工傷的情形。

　　1.我國“視同工傷”的認定標準。2004年《工傷保險條例》第15條將在工作時間和工作崗位突發疾病死亡或者在48小時之內經搶救無效死亡的作為可以視同工傷的一種情形，2010年該規定進行修訂，完全沿用了2004年的規定。這一規定也可稱為“雙工+48小時死亡”的認定標準。依筆者看來，這一認定標準本身存在著嚴重的缺陷。

　　首先，就工作時間、工作地點的“雙工”認定標準而言，其強調發病地點。“過勞死”往往是由于積勞成疾，其發病并不一定在工作時間、工作地點。胡新宇是長期加班后患病，入院治療時病逝的;潘潔是在其經手的項目終于告一段落，適逢清明節長假，在家休息期間突然昏迷。兩案均不符合視同工傷中的“雙工”認定標準。

　　其次，就“突發疾病死亡或在48小時內經搶救無效死亡”認定標準而言，其強調的是搶救時間。即便是上述兩案發病在工作時間、工作地點，符合“雙工”認定標準，但由于搶救時間過長，也就不符合“48小時死亡”的認定標準。“48小時”是一個極不人道的提法。這一認定標準顯然是在暗示家屬應當在48小時之內放棄治療，以取得工傷待遇，這無疑是對社會道德底線的一種挑戰。

　　最后，“雙工+48小時死亡”的認定標準最致命的缺陷是其與加班這種過度勞累現象并無直接的邏輯聯系。當立法只強調發病地點、搶救時間時，一個從不加班的員工舊病在工作中復發，在48小時內死亡，便可獲得工傷待遇;一個長期加班的員工，只要不是在工作中發病或者搶救時間過長，便不能獲得工傷待遇。“雙工+48小時死亡”的認定標準沒有在休息權這一“原權”與工傷待遇這一“派生權”之間建立起必要的因果聯系。

　　盡管我國目前的立法都是在近10年中公布的，如果我們從一個較為國際的視角來看。“雙工+48小時死亡”是一種極為落后的認定方式。現代工傷認定一般在侵犯“休息權”與主張“工傷待遇”，“原權”與“派生權”之間建立起一定的因果聯系。日本將勞動者在死亡前是否過度工作情況作為最重要的考察依據。美國則將精神壓力而導致的勞工傷害作為勞工損害賠償的范圍。相當一部分國家強調工傷認定標準與加班導致過度勞累現象之間的因果聯系。

　　1998年8月14日晚上，因住房困難，長期睡在企業并兼做值班的唐某，因內外環境的變化肌體功能失常而衰竭，在睡眠時死亡，在上海最早引發關于“過勞死”的討論。普通勞動者過度加班、過度勞累甚至導致“過勞死”，在我國卻不能通過認定工傷予以救濟，引起了社會的廣泛關注。“用生命加班，哀悼華為員工胡新宇”的帖子現身網絡論壇“天涯雜談”首頁頭條，不到一天，點擊率過萬，回帖近千。同樣，2011年4月12日晚，微博上一則“普華永道美女碩士過勞死”的帖子引起網友關注，僅一晚上就有近萬人轉發。社會呼喚“過勞死”的工傷認定。這期間也有許多人大代表進行呼吁。然而這種聲音似乎始終無法得到立法部門的積極回應。依筆者看來，這種現狀的出現很大程度上源于立法部門與執法部門事實上為同一主體的現行體制。

　　2.我國“視同工傷”的認定標準的歷史演變。事實上，《勞動法》出臺一年后1996年勞動部制定的規定即我們已廢止的《企業職工工傷保險試行辦法》中，有與現行立法不同的規定。《試行辦法》第8條第4項明確將在生產工作的時間和區域內，由于工作緊張突發疾病造成死亡作為工傷的情形之一，其強調的是“由于工作緊張”。當時，我國離“過勞死”的認定只有一步之遙。而一些地方規定基本上按比較接近“過勞死”的要求來解釋“工作緊張”。

　　兩相比較，可以發現舊法將突發疾病死亡的原因限定為“由于工作緊張”所致，這樣的規定可以對各種各樣的“過勞死”案件提供一定的法律保護，但是，2004年的《工傷保險條例》卻將其廢除了，從擴大工傷保護的范圍這樣一個立法角度，將和工作無關的突發疾病死亡，在48小時之內經過搶救無效死亡的情形列進來，2010年修訂時沿用了原規定。這種視角的轉換，使胡新宇、潘潔等真正需要保護的明顯的“過勞死”員工沒有辦法得到保護。

　　3.我國“視同工傷”標準演變的原因。這樣的立法很大程度上是從方便國家機關認定和處理的角度來思考的。“工作緊張突發疾病造成死亡”認定難度顯然很大。勞動保障部官員的解釋是，之所以作出“48小時”的相關規定，是由于“過勞死”的技術認定非常困難——什么樣的機構能夠鑒定?如何鑒定?這些都是需要考慮的問題。筆者以為，并不應當一步到位認定“過勞死”，但至少應當保留“工作緊張突發疾病造成死亡”認定工傷的規定，畢竟勞動部門在后者的認定上已經有了10年的經驗。

　　我國是否需要對“雙工+48小時死亡”的認定標準進行改造，爭論中出現了對現行制度進行“維持”與“改進”的觀點。在2010年《工傷保險條例》公開征求意見時，筆者就曾指出，“我們遇到的所有問題，背后都有一個基本的價值判斷：我們是從維護勞動者利益，還是從方便有關方面執法來進行選擇。其實今天面臨的較大問題，在原勞動部的原規定中都有較合理的解決方案。從方便行政執法的視角，我們放棄了原來較為合理的方案，以致形成今天的問題。如果我們不能在基本價值判斷上作出恰當的定位，很有可能現在的修改，不僅不能解決矛盾，還會帶來新的麻煩。”《工傷保險條例》修訂之后，潘潔等一些案件的發生，基本上印證了筆者的說法。事實上，工傷保險立法過程中，在諸多制度設計上都很難擺脫部門利益的陰影。依筆者看來，只有擺脫部門利益的局限，我們才可能對“維持說”與“改進說”進行深入的分析。以下試圖從一個較為學術的視角，對上述學說所涉及的相關問題進行研究。
 

　　二、維持現行立法的觀點及評析

　　在討論胡新宇案時，有些學者主張維持現有的制度安排。鄭尚元教授認為，解決“過勞死”的關鍵不在立法，而在于執法。“如果勞動部門嚴格執法，勞動強度控制好，哪會發生‘過勞死’?”這種觀點反映在我國2010年新修訂的《工傷保險條例》上，完全維持了2004年的規定。當一些學者認為不必修改現行規定時，其內在邏輯是：現有的規定本身可以保障休息權這一“原權”，并不需要再引入新的救濟機制。筆者不贊成這種觀點，并認為有必要分析我國現有的救濟機制。

　　1.《工傷保險條例》制定時，理論邏輯與現實情況相悖。《工傷保險條例》制定時是作為《勞動法》的配套規定。《勞動法》在進行制度設計時其實是有兩個實際存在的前提條件：一是我國是以制造業為主的社會化大生產，二是我國當時勞動力供遠大于求的客觀現實。在這兩個前提下，加班應當主要是企業安排的行為，“員工自愿加班”似乎并無經濟上的合理性。

　　我國目前勞動法的制度設計完全是針對企業安排加班來進行規范的，這是一種以勞動基準法的形式，強調公權介入，并以懲罰企業為特征的救濟手段，特點為“前路設卡，后路放行”。從法定標準看，《勞動法》實施前后1年多的時間里，法定工作時間從每周48小時到44小時再到40小時，邁了三大步，居于世界領先水平。同時我國勞動法對企業安排加班設了工會關、報酬關、賠償關、罰款關四道關卡，予以嚴格限制。企業“前路被堵”，勞動法律制度給出的解決方案是“后路放行”，按照設想，此時企業只能走后路——增加用工。至少在我國《工傷保險條例》開始實施時，中國勞動力資源充足，勞動力價格相對低廉。企業既要生產經營，又要控制成本，只能增加用工以滿足生產需要，這樣既保障了勞動者權益，又能促進就業，一舉兩得。實踐結果證明，企業并沒有為了減少加班而增加用工。究其原因，我國勞動立法存在的執法的寬尺度、用工的高風險、社保的低效率、工會的不作為，四大問題斷了企業增加用工的后路。

　　“前路被堵”、“后路被斷”，千軍萬馬浩浩蕩蕩走上了一條支路——“員工自愿加班”。企業完全可以通過制度設計規避勞動法對“企業安排加班”的“圍追堵截”，在胡新宇案中企業只是將加班和績效考評相聯系，員工為了好的績效就自覺自愿去加班，這樣企業既提高了效率，也無須承擔安排員工加班的高額成本。事實上，無論是華為員工胡新宇案還是普華永道潘潔案，都涉及了“員工自愿加班”的問題。“員工自愿加班”是相對“企業安排加班”而言的，其所涉及的“過勞死”往往呈現出責任不清的特點。從主觀方面看，由于加班這一行為并非企業安排，而是職工的自愿行為，企業似乎并不存在著過錯;從客觀方面看，“過勞死”是疲勞轉化為某種病發，“疲勞”和“病發”哪一個是主要因素往往認定不清。從主客觀兩方面來分析，在“員工自愿加班”的情況下，“過勞死”會出現責任不清的情況，導致勞動者與用人單位在責任認定上各執一詞。“過勞死”案件頻發的背后，反映了我國勞動立法的路徑選擇失當。

　　2.《工傷保險條例》修訂時原有理論邏輯已經不復存在。如果說，我國在《工傷保險條例》制定時至少存在著某種理論上的邏輯，那么在該條例修訂時，隨著民工荒的出現，勞動力成本大幅度的提高，這種加大懲罰，從而以經濟的方式引導企業多雇員工減少加班的理論邏輯哪怕在制造業也已經不復存在。同時，與10年前相比，我國服務業有了迅速的發展，員工自愿加班流行開來。以2004年我國《工傷保險條例》實施、2010年該規定進行修訂為時間點，分析兩部立法實施后出現的一些案例，可以看到媒體關注的人群有了顯著的變化。

　　2004年《工傷保險條例》實施前后，除華為員工胡新宇案外，另有3個案例受到媒體高度關注。其一，2003年10月廈門戴爾公司中國總部25歲的員工鄭杰在加班時突然倒地，50多天后因胃癌死亡。其二，2005年10月28日，年僅30歲的廣州鏵鑫工藝品有限公司民工何春梅在通宵加班結束，離開工廠去買早餐時突然暈倒，送醫院搶救后不治身亡。據該女工的工友說，這名女工已經連續3天加班，3天中，何春梅睡了約6小時。其三，2006年5月30日，廣州年僅35歲的女工甘紅英連續加班后猝死，在她離開這個世界前4天，工作時間達54小時25分鐘，累計加班22小時。這些案例基本上都發生在制造業。

　　2010年《工傷保險條例》修訂以后出現的案例中，除普華永道員工潘潔案外，另有三個案例受到媒體高度關注。其一，2011年4月13日，21世紀不動產上海銳豐房地產投資顧問有限公司金橋區域巨峰路證大分行經理，年僅27歲的男性白領周余猝死家中。據介紹，他熱愛工作，經常加班，每個月業務都做到區域的前三名。其二，廣西南寧市賓陽縣民警吳富讓，在參加南寧警方部署的“昆侖二號”行動中，因連續三天三夜不眠不休地偵查、審訊，導致他過度勞累死在自家的床上。其三，聚龍影視傳媒副總經理、模特艾薇微，因長期工作勞累，積勞成疾，突發急性混合細胞白血病，于2011年5月14日在福建一家醫院與世長辭，時年22歲。這些案例基本上都發生在服務業。

　　正如恩格斯在《論權威》一書中說，大工廠是以“進門者放棄一切自治”為特征的，用人單位和勞動者之間必須建立一種以指揮和服從為特征的管理關系。制造業作為社會化大生產的典型代表，用人單位與勞動者之間具有典型的隸屬性特點。在服務業中，日益強調某種個性化的特定勞動，這種直接的指揮和服從的特點正在弱化。這種弱化也使自愿加班有了長足的發展。

　　可見，“員工自愿加班”作為一種對“企業安排加班”嚴格監管的規避方法，以及適應當今服務業發展的現實舉措而發展起來。伴隨著員工自愿加班的發展，“過勞死”也成為一種不容忽視的社會現象。對這種社會現象進行觀察，便會發現依據制造業特點形成的法律規制措施正在喪失針對性。

　　三、改進現行立法的分歧及評析

　　改進我國現行制度的觀點又可分為工傷責任說、侵權責任說和刑事制裁說這樣三種主張，三者依據不同的理念提出了改進現行立法的建議。筆者比較贊成工傷責任說，可以通過對比，認識這三種學說的區別。

　　1.工傷責任說與刑事制裁說的比較。工傷責任說強調的是對勞動者的補償。重慶大學教授黃席樾主張納入工傷認定范圍，其理由主要有如下兩點：一是“過勞死”符合法理和勞動法律法規上工傷的認定要素。二是我國的法律曾有并一直有將“過勞死”納入工傷認定的有效實踐。中國人民大學勞動關系研究所副所長彭光華認為，“過勞死”往往具備工傷認定的一個或多個特征，應該將其認定為工傷死亡的一種特殊形式。不足的是，立法并沒有將“過勞死”的制度規定完善，留下了工傷認定的法律障礙。工傷責任說主張將“過勞死”納入工傷認定，從而由社會保險基金和用人單位依法支付工傷待遇。

　　刑事制裁說強調的是對用人單位的制裁。在華為發生了胡新宇案后，有網友稱“強烈建議追究華為有關負責人的刑事責任”，“中國血汗工廠，華為老板你該被判死”。盡管網友建議是一個業余的意見，但在我國有時候最專業的意見與最業余的意見竟然非常相似。我國勞動法學界最負盛名的學者，20世紀50年代就曾參與勞動法的起草工作的中國人民大學法學院教授關懷稱，他準備寫一份立法建議書，修改勞動法。具體而言，他認為“過勞死是企業剝奪員工的休息權，造成勞動者超負荷工作并導致其死亡，企業主應受刑事制裁”。在當代刑法理論中，主觀犯意成為追究刑事責任的基礎。在“過勞死”案件中，雇主雖然可能違反了勞動法中有關工時的規定，但并沒有傷害或殺人的故意或過失，因此從主觀方面看，不可能承擔刑事責任。從筆者所了解的情況看，也沒有國家將“過勞死”直接列為犯罪。

　　近年來，我國勞動法學研究出現了一種較為極端的思維。一些學者強調資方“過度的剝削工人”、“這是市場經濟條件下使用最為廣泛的概念，其特點是突出勞資區別，主體明確，關系清晰，但具有某種階級的和對抗的意義”。在這種觀念指導下，學者很容易將勞動關系調整過程中出現的問題混同于犯罪問題。現行立法中工會關、報酬關、賠償關、罰款關這樣四關的設計確實在懲罰性上已經相當嚴格，當這些懲罰均未阻擋住“過勞死”的步伐時，再要強化制裁似乎只有動用刑事責任。這種思維近來也出現在勞動報酬等諸多立法上。有些專家甚至主張專搞一個勞動刑法。刑法專家強調以最小的支出有效地預防和控制犯罪。在構建和諧社會的過程中，我們看到了一個意味深長的現象，馬克昌和關懷都是研究會的名譽會長，一個是刑法，一個是社會法。刑法專家從保障人權的角度提出“不到不得已不動用刑罰”;以保障人權作為自己研究對象的社會法專家倒是殺氣騰騰，依筆者看來，后者不利于我國和諧社會的建設。

　　2.工傷責任說與侵權責任說的比較。也有學者主張侵權責任說。主要理由是“過勞死”案件中，用人單位侵犯勞動者的生命健康權、休息休假權等憲法權利，客觀上既有侵權的事實，又有侵權導致的死亡后果，兩者之間也有直接的因果關系。從責任承擔和事后的賠償看，勞動者可以按照侵權行為對用人單位提起訴訟并要求賠償。這種觀點在《勞動合同法》立法之前極為盛行，也對2004年《工傷保險條例》的制定產生了影響。

　　工傷責任與侵權責任不同，工傷納入社會保險制度，受害人通過社會保險機構獲取保險待遇，性質判斷具有確定性，支付標準具有統一性。當事人容易對工傷保險救濟途徑和待遇數額作出合理而理性的預期。相對于工傷保險待遇的“法定性”，民事賠償是個性化的賠償機制。雇工不得不與雇主面對面地進行談判、訴訟，雇主盡量壓低賠償數額，而雇工則會千方百計地謀求更高的賠償金額，相互的利益沖突，必然會導致雇傭雙方關系更加緊張。

　　侵權行為法以矯正正義觀為其法哲學基礎，通過其特有的功能對受到侵害的權利和利益加以保護，使之恢復到正常狀態。這種矯正的過程其實也是一種利益平衡的表現。侵權行為法通過法律責任的形式來尋找以個人形式出現的責任主體，通過讓個體的責任主體承擔侵權責任的方式達到對同樣是個體的受害人的損害進行填補的目的，從而使各方間遭到破壞的利益分配狀態重新達到平衡。總體上追求的是一種個人本位的法律價值觀。工傷責任的目的在于補償受害人所受的損失，這種責任形式與社會保險的形式相結合，體現的是一種社會本位的法律價值。“社會法屬于分配正義的范疇”，“帶有社會資源重新分配之色彩，能力強者固然可獲得較多之利益，但能力較弱者則有獲得相對應較多之照顧，并不發生對價等值之問題”。工傷保險法屬于社會保障法，也是分配正義之法，對于工傷受害者、雇主、社會之間利益重新分配。

　　3.三種學說聚焦的焦點。“過勞死”源于勞動者長期超時勞動或高強度勞動以及由此相關聯的精神壓力。這是各種觀點認定中一致認可的內容，也是從客觀方面對“過勞死”的界定。各種觀點的差異在于，應當按用人單位的過錯還是無過錯來定義“過勞死”?主觀要件的認定，成為三種本位思想聚焦的一個焦點。

　　工傷責任說是從社會法的視角來進行觀察的，“過勞死”往往發生在員工自愿加班的情況下，“法律經常須在兩個同樣無可指責的人中決定由哪一個來承擔總得有人擔負的損失”。“‘過勞死’，簡言之，乃指因過度工作而死。更專業的定義系指勞動過程中過重的身心負荷、疲勞的不斷累積，造成既有的高血壓或動脈硬化等疾病惡化，進而破壞勞工正常的工作和生命節奏，最終導致死亡。”有學者依據這一定義得出了“可見它本是一個社會、醫學詞匯，而非一個法律術語”的結論。其實這一定義本身是有法律含義的，從法律的視角來看，“過勞死”并不要求強調用人單位的主觀過錯。

　　無論是侵權責任說還是刑事制裁說，都要求將“過勞死”界定為用人單位的過錯，所不同的只是過錯程度。王全興、管斌認為，所謂過勞死，就是基于勞動用工方面引發的、由于用人單位嚴重違反勞動法規定，致使勞動者過度勞累致死。關懷教授將“過勞死”定義為：“過勞死是用人單位違反勞動法的規定，強制勞動者承擔過量的繁重勞動，侵犯其休息權，任意加班加點，或違反勞動法有關勞動安全與衛生的規定，而致勞動者死亡。”這種“強迫勞動致死”的定義很容易通向刑事制裁措施，我們也可以在其他人的論述中見到。郭軍作為《勞動合同法》的起草者在講到“華為集團的床墊文化，過勞死，是典型的違法”時，也是將其與黑磚窯這樣的強迫勞動相提并論。這種“用人單位嚴重違反勞動法規定”，“強制勞動者承擔過量的繁重勞動，侵犯其休息權”的界定都是以單位違法而致勞動者死亡作為認定“過勞死”的要件。

　　面對勞動法所面臨的問題，一些研究者首先想到的是去照搬公法或私法的一些現成的制度，主觀過錯就成為“敲門磚”。公法原則一般以懲罰相當為原則，罪過(過咎)大，責任則重;罪過(過咎)小，責任則輕。民事責任的確定雖以恢復原狀和等價賠償為原則，但“侵權責任的基礎是過失”，“侵權責任是以道義責任為前提的”。

　　可見，面對“過勞死”的問題，三種學說主張以不同的本位思想來構建法律制度。工傷責任說從社會本位出發，主張基于分配正義將“過勞死”認定工傷并給予補償，從而對社會資源重新分配;侵權責任說從個人本位出發，基于矯正正義對受害者給予賠償，實現利益平衡;刑事制裁說從國家本位出發，對用人單位進行嚴厲的刑事制裁，來杜絕加班。從價值取向的角度來看，三者的法哲學基礎不同。以勞動合同法開始起草的時間(2005年下半年)來觀察，在此之前勞動法學者更多的主張引入私法上的賠償制度，而在此之后更多主張引入公法上的制裁制度來改進現有的制度安排。依筆者看來，這兩種傾向都忽視了對工傷制度自身的完善。
 

　　四、完善我國制度建設的思考

　　“過勞死”要納入工傷認定，需要建立一系列的相關制度，既需要對一些概念和原則進行界定，也需要對一些標準進行明確，更需要對一些配套制度進行完善。

　　1.“過勞死”的歸責原則。對于主觀要件的分歧直接體現在歸責原則上。侵權責任實行過錯責任。我國2009年12月26日公布的《侵權責任法》第6條規定：“根據法律規定推定行為人有過錯，行為人不能證明自己沒有過錯的，應當承擔侵權責任。”這樣的規定基本上是一種“過錯推定”制度。過錯推定在本質上仍然是過錯責任原則，只不過在過錯的認定上，不再是由原告來承擔舉證責任，而是只要有損害事實的存在，法官就推定行為人有過錯存在。這樣避免了勞動者舉證責任能力不足的缺陷，客觀上緩和了社會矛盾。然而，這種推定是可以由被告人通過舉證其不具有過錯而加以推翻，從而不需要承擔法律責任的。我國當前的“過勞死”往往是與員工自愿加班相聯系的，用人單位只是規定了一個績效指標。勞動者作為完全民事行為能力人，本應量力而行，用人單位能夠輕易地證明勞動者的過錯，勞動者處于不利地位。

　　工傷責任應當是以危險責任作為歸責原則。在德國法中，危險責任是指“特定企業、特定裝置、特定物品之所有人或持有人，在一定條件下，不問其有無過失，對于因企業、裝置、物品本身所具危害而生之損害，應負賠償責任”。危險責任在最初產生時，是作為一種歸責原則而出現的，經過德國學者艾瑟爾等人的闡述而得到進一步的發展。德國學者拉倫茲認為，危險責任為無過失責任的一種。在他看來，過失和危險是兩種不能比較的量數，危險責任中不能適用過錯責任。另一個德國學者魯德也認為，以故意、過失為標準，對合法占有危險物的責任是不能衡量的，“因為欠缺一項標準去評斷這些因素在一共同階梯中所占價值及其在同一法律要件中彼此相互間所占份額之多寡”。在德國法中，危險責任雖以不可抗力或意外事件作為免責事由，但危險責任實際上是無過失責任。因危險責任的根本思想在于“不幸損害之合理分配”，所以，基本上不考慮行為人和受害人的過錯問題。

　　有學者認為責任保險對侵權法的侵害行為抑制功能造成了極大的沖擊。“論者認為，基于不法行為所生之損害，得藉保險方予以轉嫁，一則違反道德規范，二則足以導致行為人注意之疏懈，助長反社會行為，危害公益，實不宜容許其存在。”工傷保險制度也具有責任保險的特點，于是我國一些勞動法研究者也發出了感嘆：“由于工傷保險具有社會保險的性質，以社會連帶為理論基礎，目的在于保障勞動者的生存權，其對加害行為的懲戒和預防作用十分薄弱。”這些學者強調“從保護弱者立場出發，法律不應剝奪工傷者獲得完全賠償的權利，而應當在獲得工傷保險給付之外，保留其獲得民事侵權賠償的權利：從用人單位的角度考慮，保留過錯行為的侵權責任則有助于實現法律的懲戒和預防。事實證明，那種主張以保險計劃完全取代侵權賠償的論調在理論和實踐中均遭遇到重重困難”。

　　這類觀點體現在2004年的《工傷保險條例》中，于是出現了諸多奇怪的規定：“過勞死”是我國侵權法與工傷保險中均未規定的內容，盡管其符合職業災害的特點，但不能享受工傷待遇;其他符合有關規定，但由于不存在第三人侵權的問題，按職業災害原則建立的補償制度只能領取一份利益;非職業災害搭便車進入補償的上下班道路交通事故倒有可能取得雙份利益。這種規定既不符合法律原理，也完全沒有社會公平性可言。從國務院法制辦2009年7月24日公開征求意見的通知看，正是這種悖理，導致2010年《工傷保險條例》的修訂。然而，一方面，由于種種原因，“過勞死”的認定無法進入工傷保險的范圍;另一方面，試圖在工傷認定范圍中取消“上下班道路交通事故”，遭到社會的強烈反對，一項已經提高的待遇要想降下來，談何容易。這種盲目“引進”已經使我國立法遭遇尷尬。

　　可見，勞動法學研究應當結合我國的實際情況，更多地研究工傷保險的一些特有制度。工傷社會保險最顯著的特征就是工傷保險基金的社會化籌集、運作和給付，其征繳與發放均存在著自身的特點。

　　2.征繳模式的設計。從征繳方面看，為什么我國工傷保險“對加害行為的懲戒和預防作用十分薄弱”呢?如果不能從現行的制度安排上進行具體的分析，我們的看法難免流于表面。

　　艾瑟爾在其名著《危險責任之基礎與發展》(1941年)一書中指出，危險責任的主要根據在于：(1)危險來源說，即因為企業、物品或裝置的所有人或持有人制造了危險來源，因而應承擔責任;(2)危險控制說，即企業者在某種程度上能控制這些危險，因此應負責任;(3)享受利益應負擔危險說，即企業、物品或裝置的所有人或持有人從其企業、裝置或物品中獲得了利益，故理所當然應當負擔危險。在現代化大生產的情況下，職業危險是一種客觀存在，但人們對其也不是完全無能為力，通過改善勞動條件，提倡安全生產，可以降低事故發生的概率。可見，一方面，危險責任不是對不法行為所負的責任，危險責任的根本思想在于不幸損害之合理分配。另一方面，危險責任卻也要求對危險結果進行有效控制的企業獲得利益;對不能有效控制的企業加大負擔。從這一理念出發，我國現行工傷保險的征繳模式是有待改善的。

　　工傷社會保險基金的征繳，絕大多數國家都是以企業職工的工資總額為基數，按照規定的比例繳費。在費率的確定上，主要有以下三種方式：統一費率制、差別費率制、浮動費率制。我國現行工傷保險實行差別費率制和浮動費率制相結合的運作模式。“國家根據不同行業的工傷風險程度確定行業的差別費率”，浮動費率是建立在差別費率制基礎上的。這種“重在出身”的費率制本身就不合理。事實上，職業風險是可以控制的，相同行業會形成完全不同的工傷比例。以上海寶鋼為例，雖是鋼鐵行業，但其工傷比例比一般行業都低，將其基礎費率定在2%并不合理。反之，即使是一些坐辦公室的工作環境，如果是在危樓中，照樣可能倒塌，發生大面積工傷，這時由于基礎費率僅為0.5%，浮動的比例又很小，兩相比較是不公平的。隨著“過勞死”正從制造業向服務業蔓延，“過勞死”納入工傷范圍的主張，就與這樣的繳費模式發生了激烈的沖撞，一旦實施，就會演變為大量服務業的“過勞死”由制造業來進行買單。這顯然是不公平的。

　　其實，這種所謂“對加害行為的懲戒和預防作用十分薄弱”的指責，實行統一費率制和浮動費率制相結合的運作模式便可解決。上海過去就實行這種制度，以統一費率制為基礎，上下浮動范圍相對較大，根據支繳率這一相對公平的指標，從0.5%～3%進行浮動，可以說是一種“重在表現”的費率制。無論是制造業還是服務業，都有可能發生“過勞死”，用人單位應當努力去減少這種職業風險，并可從這種努力中獲益，反之亦然。這一制度安排也可為“過勞死”的下一步立法留出制度空間。

　　我國在修改《工傷保險條例》時至少應當允許“重在出身”和“重在表現”這兩種制度同時存在，并由各地進行選擇。我們又一次看到勞動者保護與方便有關方面執法發生沖突時，既是立法者又是執法者的實際部門常常會作出有利執法的選擇。

　　3.認定標準的界定。從支付方面看，工傷的認定是待遇支付的前提。目前我國對工傷的認定，要求具備工作時間、工作地點和工作原因三個基本要件，這一“三工”認定標準其實是從勞動過程而非職業災害的角度來認識的，事實上職業災害發生的現場完全可能超出勞動過程，“過勞死”常常屬于這種情況。問題在于，由于我國的理論準備不足，一旦脫離勞動過程，有關方面便無所適從。筆者以為，參考日本等一些國家的立法，我們可以從職業災害的視角，建立相應的制度。

　　一是，過度性工作的標準。日本厚生勞動省在1987年的《關于對腦血管疾病與缺血性心血管病等疾患的認定基準》中對“過勞死”認定為勞動災害的標準進行了調整。在通常的工作狀態下從事通常指定的工作，發病前1周，由于工作引起精神或物質上之過度負擔或過重勞動引發疾病死亡認定為勞動災害。2001年12月修訂的《關于腦血管疾病與虛血性心臟疾病(負傷引起的除外)的認定標準》，除擴大職業災害的補償范圍外，將勞動者在死亡前是否過度工作的考察時間從1周擴大到了1個月。

　　二是，過重性勞動的標準。《關于腦血管疾病與虛血性心臟疾病(負傷引起的除外)的認定標準》詳細規定了如下屬于工作外過重負荷的情況：發病前1個月內，工作時間外加班大約超過100小時;或發病前兩個月至6個月之間，工作時間外加班每月平均大約超過80小時。

　　三是，勞動狀態的標準。根據厚生勞動省規定，勞動狀態將與工作的不規則性，長期受限性、出差強度、輪值班和深夜工作，工作環境中的濕度、噪音、時差以及是否容易產生精神上的緊張等很多因素聯系在一起。

　　四是，過重負荷而導致精神障礙的標準。1997年，日本就已經頒布了認定指針，其主要保護的群體是由于過度勞累而誘發其他基礎性的疾病或者精神障礙而自殺或者留下后遺癥的過勞而自殺或過勞而不死者。

　　日本對于“過勞死”這一現象的立法經歷了從異常負荷說到過重負荷說再到發癥促進說的轉變。有學者認為：“可見縱觀日本的判定標準，也是從一開始建立在懷疑基礎之上的比較嚴苛的異常負荷說過渡到較為客觀的過重負荷說再到較為平和的發癥促進說：從不想或者說不利于保護過勞死的受難者到較為中性、積極的保護，從消極應對到積極保護;立法技術上也從較為僵硬死板到客觀可信、再到經驗較為豐富的細化參數，表明了日本在對待‘過勞死’問題之法律應對上的認識歷程。”

　　總之，“過勞死”的認定是一個復雜的系統工程，不僅涉及法律制度的完善，還有賴于醫療事業的發展，不可能一蹴而就。日本的一些標準是根據豐富的醫學考察制定的，從實踐上來看，這樣的規定無疑更加客觀合理。這一轉變過程也可視為是一個循序漸進的過程。我國作為后發國家，完全有可能在借鑒其他國家立法經驗的基礎上，以漸進的方式，逐步完善我國的法律制度及相關的配套制度。