關于直接適用的法與公共秩序保留的區別論文
一、含義
1、直接適用的法( 1) 依據《中華人民共和國涉外民事關系適用法》( 以下簡稱“《法律適用法》”) 第4 條，在立法上確立了我國的“直接適用的法”制度。該條規定: “中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定。”( 2) 在《最高人民法院關于適用< 中華人民共和國涉外民事關系法律適用法> 若干問題的解釋( 一) 》( 以下簡稱《司法解釋》) 中明確了我國“直接適用的法”制度的主要內容、構成要件和適用情形。該條款列舉了六種情況下，法院可以直接適用中國法律，包括勞動者權益保護、食品衛生安全、環境安全、金融安全、反壟斷反傾銷和其他情況。
2、公共秩序保留而《法律適用法》第5 條規定: “外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”這是我國在立法上明確表明了“公共秩序保留”制度。公共秩序保留，在英美法系中稱為“公共政策”，具體是指一國法院依據本國的沖突規范應適用外國法時，因其適用會與法院地地區的重大利益、基本制度、法律的基本原則或道德的基本觀念相抵觸而排出其適用的一種制度。盡管公共秩序保留是一項理論性很強的原則，而且國內學者在細節問題上也有些看法不一。但這并不影響本文試圖將其同“直接使用的法”做對比的工作。二者關系之密切、制度之相似，毋庸贅言。總的來說，這兩種制度的適用都會直接導致本國法院在審理涉外民事案件的時候適用本國法作為準據法。下面就直奔主題，談談區別。
二、區別
1、邏輯路徑有別
公共秩序保留制度的邏輯路徑是，先朝外再朝內，通過適用沖突規范，發現結果應當適用法院地法，于是排除了外國法的適用。而直接適用的法的邏輯路徑則是，“直接朝內適用有關的強制性規范”，無須經過曲折的沖突規范指引。雖然結果相同，但邏輯路徑有別我們可以以民法中的“私權不得濫用”原則和“公序良俗”原則的競合來理解直接適用的法和公共秩序保留的某些競合問題。一個民事糾紛，在法無明文規定解決的時候，法官往往求助于民法基本原則。這些民法原則中“私權不得濫用”原則和“公序良俗”原則在適用時經常產生競合，但卻往往取得一致的結果。但這并不能否認這兩項原則各自保有其獨立性。同樣的，在國際私法領域，可能通過直接適用的法的制度和公共秩序保留制度，準據法的確定會取得同樣的結果( 適用某一內國法) ，但這種結果上的競合并不能抹殺沖突指引中兩項制度各自的獨立性。簡言之，在法官的審判邏輯中，“直接適用的法”是徑直從案件向準據法適用，具有直接性; 而“公共秩序保留”要求從案件出發，套入沖突規范指引，發現作為外國法的準據法與內國法沖突而轉向保留適用內國法，具有迂回性。
2、方法論有別
“直接適用的法”因其徑直從案件向準據法適用，具有邏輯上的直接性，同時也賦予其方法論上的順向性，可稱為一種“正的'方法”。與之對應的，“公共秩序保留”具有邏輯上的迂回性，就賦予其方法論上的逆向性，可稱為一種“負的方法”。這就很像中國哲學與西方哲學在“思想思想”時，所產生的根本不同。在西方哲學史中，柏拉圖、亞里士多德、斯賓諾莎等人將正的方法用到了極致，他們把那個形而上之外最高的統御者或者內在規定性叫作“善”、“上帝”“上帝的愛”等; 而中國哲學卻說，“道可道非常道”、“萬物非非有非非無”，這樣說來仿佛沒說清楚是什么，但說清楚了不是什么，是什么的問題也就能夠有所參透了。同樣的，在“直接適用的法”的制度中，法官使用了正的方法，清楚地找到了該適用的法律“是什么”; 而在“公共秩序保留”時，法官在找到該適用的“是什么”法律之前，先得確定“不是什么”，這不正合了負的方法的要求嗎?
3、適用范圍上有別
這一區別通過《司法解釋》的規定可以看得非常清楚，“直接適用的法”適用范圍包括六個方面，分別是涉及勞動者權益保護、食品衛生安全、環境安全、金融安全、反壟斷反傾銷和其他。而“公共秩序保留制度”應該適用于國際民商事交流的所有領域。而且在特定問題上是否適用該制度法官往往具有寬泛的自由裁量權。簡言之，“直接適用的法”適用范圍很明確，而“公共秩序保留制度”則相對模糊。
4、外國法或國際條約適用的可能性有別
雖然根據《法律適用法》第4 條的規定來看，“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規定的，直接適用該強制性規定”，似乎隱含著一層意味，即直接適用的應當是中華人民共和國法律。但是在2012 年的一起涉外承攬合同糾紛案件中，上海市高級人民法院在判決中，根據《民法通則》第142 條第2 款“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規定的，適用國際條約”的規定將準據法鎖定為國際公約，這種做法不同于直接適用內國法。姑且不論該判決所理解的準據法正確與否，但毋庸置疑，這里卻體現出根據“直接適用的法”是有適用國際條約的可能性的。而“公共秩序保留”則干凈利落地除掉了這種可能性，其準據法必然是內國法。
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