2016司法考試考前練習題及答案

　　1 在原告章式投資有限公司和被告M省汽車集團的債務糾糾中，A公司作為無獨立請求權第三人參加了訴訟。但是后來原告與被告之間通過和解由法庭制作了調解書，分別送達給三方當事人。A公司在調解過程中，中途退席，并且也拒絕簽收送來的調解書。則此案應如何處理?

　　A. A公司作為無獨立請求權第三人，與本訴沒有直接利害關系，因此無權拒絕簽收，調解書生效

　　B. A公司作為無獨立請求權第三人，雖然與案件也有直接利害關系，但不可以拒絕簽收，調解書生效，A公司市以通過提起再審來維護自己的權益

　　C. A公司作為無獨立請求權第三人，是本案當事人之一，即使陶解書內容與A公司無關，也有權拒絕簽收，調解書不能生效

　　D. A公司作為無獨立請求權第三人，只有當調解書的內容是要求A公司承擔義務時，才有權拒絕簽收，調解書不能生效

　　參考答案:D 參考解析:依據《民事訴訟法意見》第97條的規定，無獨立請求權的第三人參加訴訟的案件，人民法院調解時需要確定無獨立請求權的第三人承擔義務的，應經第三人的同意，調解書應當同時送達第三人。第三人在調解書送達前反悔的，人民法院應當及時判決。AB項錯誤。和法律賦予無獨立請求權第三人的上訴權一樣，其拒絕調解的權利也是建立在承擔義務的基礎上的，是一種有限的當事****利，調解書認為無獨立請求權第三人應該承擔義務的，其才能拒絕簽收，調解書不能生效，因此C項錯誤，D項正確，當選。

　　2 興業棉紡有限責任公司因嚴重虧損，已無法清償到期債務。下列表述錯誤的是：

　　A. 縣工商銀行：興業不能歸還貸款100萬元，當時為該筆貸款以興業的廠房設定了抵押擔保，故其有權申請破產

　　B. 宏達公司：興業公司欠其10萬元貨款已經到期，宏達公司有權申請破產

　　C. 遠洋公司：是興業公司的第一大股東，有權主張申請興業公司破產和解

　　D. 利來合伙企業：興業公司不能支付利來原料款100萬元，同時利來欠興業貨款20萬元，其有權申請破產

　　參考答案:C

　　參考解析:《企業破產法》第7條規定：“債務人有本法第二條規定的情形，可以向人民法院提出重整、和解或者破產清算申請。債務人不能清償到期債務，債權人可以向人民法院提出對債務人進行重整或者破產清算的申請。企業法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產不足以清償債務的，依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算。”

　　該法第70條規定：“債務人或者債權人可以依照本法規定，直接向人民法院申請對債務人進行重整。債權人申請對債務人進行破產清算的，在人民法院受理破產申請后、宣告債務人破產前，債務人或者出資額占債務人注冊資本十分之一以上的出資人，可以向人民法院申請重整。”本題ABD項主體均為興業公司債權人，故均有權申請破產。破產和解的申請人必須是已經具備破產原因的債務人，C項中遠洋公司為興業公司股東，其無權申請和解。故本題答案為C項。

　　3 根據民事訴訟法相關原理，以下關于民事訴訟基本原則說法正確的是：

　　A. 調解原則貫穿于訴訟全過程，可以適用于訴訟程序、非訟程序

　　B. 處分原則是指當事人可以自由處分自己的實體權利和程序權利，不受法院的干預

　　C. 對等原則是指原、被告雙方當事人具有相對應的訴訟權利

　　D. 被告提交答辯狀的行為，體現了辯論原則

　　參考答案:D

　　參考解析:調解自愿原則不能理解為只能在雙方當事人都同意的情況下才能進行調解，并且調解原則僅僅適用于訴訟程序，非訟程序根據其性質，不適用調解原則，故A項錯誤。處分原則保障當事人處分實體權利與程序權利的自由，但是任何自由都不是絕對的，處分原則也不是絕對的，對于非法處分法院當然有干預的權力，故B項錯誤。根據《民事訴訟法》第5條的規定，外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院起訴、應訴，同中華人民共和國公民、法人和其他組織有同等的訴訟權利義務。外國法院對中華人民共和國公民、法人和其他組織的民事訴訟權利加以限制的，中華人民共和國人民法院對該國公民、企業和組織的民事訴訟權利。實行對等原則。由此可知對等原則是適用的主體是外國人，因此C項表述錯誤。辯論原則是保護當事人充分行使辯論權的原則，起訴與答辯是原告與被告最初的辯論，是辯論原則的體現。故D正確。

　　4 甲公司委托乙公司開發一種涼茶的技 術秘密成果，未約定成果使用權、轉讓權以及利益分配辦法。甲公司按約定支付了研究開發費用。乙公司按約定時間開發出該技術秘密威果后，在沒有向甲公司交付之前，將其轉讓給丙公司。對于此案下列表述中正確的是：

　　A. 該技術秘密成果的使用權只能屬于甲公司

　　B. 該技術秘密成果的轉讓權只能屬于乙 公司

　　C. 甲公司和乙公司均有該技術秘密成果 的使用權和轉讓權

　　D. 乙公司與丙公司的轉讓合同無效

　　參考答案:C

　　參考解析:《合同法》第341條規定：委托開發或者合作開發完成的技術秘密成果的使用權、轉讓權以及利益的分配辦法，由當事人約定。沒有約定或者約定不明確，依照本法第61條的規定仍不能確定的，當事人均有使用和轉讓的權利，但委托開發的研究開發人不得在向委托人交付研究開發成果之前，將研究開發成果轉讓給第三人。由此可知A和B選項錯誤，而C選項正確。根據本條可知乙公司不應當在未交付之前，就轉讓給第三人。但又要考慮到善意第三人的利益，不能依此主張該合同無效，只是乙公司應當對甲公司承擔賠償責任。故D選項錯誤。

　　5 關于現行民事執行制度，下列說法不正確的.是：

　　A. 因法律規定不得重復立案，因此被執行的財產所在地法院總是優于被執行人住所地法院立案

　　B. 對離婚一方要求探望孩子的執行申請，執行法院自收勁申請執行書之日起超過6個月未依法采取相應執行措施的，申請執行人可以向上一級人民法院申請變更執行法院

　　C. 申請執行時效因申請當事人雙方達成和解協議中斷，叭中斷之日起，申請執行時效期間重新計算

　　D. 案外人對執行標的提出異議，人民法院應當自收到書面異議之日起l5日內審查，審查期間，人民法院不得對執行標的處分

　　參考答案:A

　　參考解析:根據《民事訴訟法》第224條的規定，發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級的被執行的財產所在地人民法院執行。法律規定由人民法院執行的其他法律文書，由被執行人住所地或者被執行的財產所在地人民法院執行。

　　另據最高人民法院《關于適用(中華人民共和國民事訴訟法)執行程序若干問題的解釋》(以下簡稱《執行解釋》)第2條規定，對兩個以上人民法院都有管轄權的執行案件，人民法院在立案前發現其他有管轄權的人民法院已經立案的，不得重復立案。立案后發現其他有管轄權的人民法院已經立案的，應當撤銷案件;已經采取執行措施的，應當將控制的財產交先立案的執行法院處理。可知A項錯誤，不得重復立案并不是以地域為劃分標準而是以立案時間先后為標準。

　　根據《民事訴訟法》第226條的規定，人民法院自收到申請執行書之日起超過六個月未執行的，申請執行人可以向上一級人民法院申請執行。上一級人民法院經審查，可以責令原人民法院在一定期限內執行，也可以決定由本院執行或者指令其他人民法院執行。故B項正確。

　　根據《執行解釋》第28條的規定，申請執行時效因申請執行、當事人雙方達成和解協議、當事人一方提出履行要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起，申請執行時效期間重新計算。故C項正確。

　　根據《民事訴訟法》第227條的規定，執行過程中，案外人對執行標的提出書面異議的，人民法院應當自收到書面異議之日起十五日內審查，理由成立的，裁定中止對該標的的執行;理由不成立的，裁定駁回。案外人、當事人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理;與原判決、裁定無關的，可以自裁定送達之日起十五15t內向人民法院提起訴訟。另據《執行解釋》第16條的規定，案外人異議審查期間，人民法院不得對執行標的進行處分。案外人向人民法院提供充分、有效的擔保請求解除對異議標的的查封、扣押、凍結的，人民法院可以準許;申請執行人提供充分、有效的擔保請求繼續執行的，應當繼續執行。因案外人提供擔保解除查封、扣押、凍結有錯誤，致使該標的無法執行的，人民法院可以直接執行擔保財產;申請執行人提供擔保請求繼續執行有錯誤，給對方造成損失的，應當予以賠償。故D項正確。

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