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我國反家暴的法律體系建立的回顧和解讀
家庭暴力的非法性在很長時間以來，對于我國這個具有濃郁東方法律傳統文化的國家來說，一直沒有在法律層面受到關注。在我國幾千年的中華法系的法律傳統中，最早可以追溯至春秋時期，孔子以恢復周禮為入手，提出“為國以禮”和“為政以德” ，力圖建立了尊尊親親和長幼尊卑等級秩序為核心的禮的法律文化。古代司法實踐中，在早期的秦朝對于以卑犯尊者比以尊犯卑處罰較重，同時規定了不孝之罪，強化家長權威。據秦簡《法律答問》記載案例：一個六十歲老人，請求官府將不孝之子判處死刑，官府則“亟待執勿失”，立即逮捕歸案。說明了家長絕對的權威性。西漢以來，以禮統法，出禮入刑，出現了以禮為主導的儒法合流法律文化。禮的核心強調君臣父子夫婦的主從關系，就是所說的“三綱”。除了家長對于子女的婚姻決定權和財產支配權以外，更多表現為家長對子女的懲罰權。張晉藩先生指出，在封建統治者看來，家有怒笞與國有刑罰是等同的，父母不僅可以鞭笞子女，而且秦朝一度可以賜死。后世各代依然保留鞭撻子女的權力，部分家庭暴力合法化。子孫毆打辱罵父母按照十惡中的“不孝”和“惡逆”的重罪處死，而尊長殺死子孫僅僅處以較輕的有期徒刑處罪，家長對子女的家暴是以禮法作為法律為后盾的。丈夫對于妻子的夫權也是屬于尊卑的范疇，但是封建時代的法律是禁止丈夫毆打妻子的，但是夫妻之間發生人身傷害，則對妻子處刑較重。例如《唐律》規定：“夫毆傷妻，減凡人二等處刑;毆妾折傷以上，減妻二等(減凡人四等)”，同時規定了“皆須妻妾告，乃坐”(妻妾告訴才處理)，但是如果妻毆夫則處一年徒刑，如果是妾毆則對妾比照妻子刑期加倍處罰。這說明對于家庭暴力的處罰，夫妻之間是不平等的。這就必然使中國的家庭暴力被傳統文化所接受和淡化。盡管我國法制體系的建立，婚姻法和刑法都有相關規定，但是在執行過程中，力度不大，沒能夠有效地遏制我國家庭暴力嚴重化的傾向。
近年來，我國家庭暴力問題是不容樂觀的，除了上述的傳統法律文化心理影響以外，主要是我國社會轉型時期，社會問題較為復雜。社會焦慮、責任和道德缺失，導致了老人和兒童也常常成為家庭暴力的受害者，以此引起了法律界的重視，最近的南京虐童案受到很大關注和反響。養老福利機構的虐待毆打老人事件也頻繁被曝光。由于家庭暴力處于一定的封閉空間，具有一定的隱蔽性，同時由于施暴者和受害者具有一定的人身關系，而具有一定的情感色彩，因而更加復雜。即便是某些司法機關對于家庭成員之間的傷害事件也基本上以內部調解處理，盡量不通過訴訟程序解決親情關系中出現的矛盾和沖突，哪怕這種沖突升級為家庭暴力，造成了刑法上追訴標準，這與我國的國情與傳統文化不無相關，一直被認為是人民內部矛盾中的內部矛盾。2008年，我曾經代理了一起嚴重的家暴引發的離婚案件。一位女士也是一位成功的企業家，因為性格和理念的差異，夫妻關系較為緊張。在生活中經常因為瑣事，被身高1.8米的丈夫多次毆打，用刀劃傷，最后一次竟然被圍堵在公眾場所，拳打腳踹，造成多處骨折，法醫鑒定為輕傷偏重。該女士在離婚訴訟中，同時去公安機關報案，公安機關竟然以是家庭夫妻關系，屬于家庭內部事務，不予刑事立案，經過本律師的多次爭取和控告，檢察機關的立案監督介入，公安機關才將其丈夫繩之以法，最后判處了有期徒刑。由于其丈夫具有家庭暴力，構成了犯罪，作為重要的感情破裂的事由，法院判決結束了這夢魘般的婚姻，同時在夫妻財產的分割上也維護了她的合法權利。
全面喚醒社會對家庭暴力問題重視的應該是“瘋狂英語”李陽家暴事件中的外籍妻子Kim的呼喊和頑強抗爭。在多次受到丈夫李陽家庭暴力的傷害，Kim沒有選擇沉默和妥協，頻繁通過網絡維權和法律維權，引起輿論轟動，從而引發了家暴事件中受害者尤其是受害婦女們的一次維權高潮，不斷出現忍受家暴的人士向公眾發聲，并付諸法律行動。我作為一名律師接受了了Kim的多次法律咨詢，并在幾個反家暴為主題的研討會上支持Kim的維權行動。
盡管在我國有著以家庭為本位的傳統文化，近年來對于反家暴的立法力度還是比較大的，最高法院也通過相關司法解釋來界定家庭暴力問題，業已形成了不同法律部門不同法律位階的法律體系。對于反家庭暴力這一社會訴求的實現，以及法律對于個人權利保護的人文關懷這一現代法律文化心理的形成，提供了法律制度基礎。這些法律體系的解讀可以呈現我國反家暴法律現狀和國家法律制度的導向，有利于法律實務者準確進行案件的處理，保護受害者的合法權益，懲罰家暴違法行為，并提高公民反家暴的法律意識和法律素養。為此，特別對我國的反家暴法律體系做了如下梳理：
一、根本法和原則法。《憲法》從法源屬于根本法，而《保護婦女兒童權益保護法》屬于指導性的原則法。我國憲法第49條規定：婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護。夫妻雙方有實行計劃生育的義務。父母有撫養教育未成年子女的義務，成年子女有贍養扶助父母的義務。禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童。
我國憲法第49條作為的憲法條文，具有根本性、原則性和指導性，通過延伸到其他法律框架的方式，由其他部門法再依據《憲法》做具體的社會關系調適。對于婚姻、家庭中出現的暴力做原則性規定：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護”，并強調：“禁止破壞婚姻自由，禁止虐待老人、婦女和兒童”。為公法和私法制度的建立提供憲法的保障，并給立法者施加立法義務來維護該家庭中人的基本權利和義務。
《中華人民共和國婦女權益保障法》第四十六條：“禁止對婦女實施家庭暴力。國家采取措施，預防和制止家庭暴力。公安、民政、司法行政等部門以及城鄉基層群眾性自治組織、社會團體，應當在各自的職責范圍內預防和制止家庭暴力，依法為受害婦女提供救助”。第五十八條：“違反本法規定，對婦女實施性騷擾或者家庭暴力，構成違反治安管理行為的，受害人可以提請公安機關對違法行為人依法給予行政處罰，也可以依法向人民法院提起民事訴訟”。這個立法是對于憲法的專項落實，但是屬于原則性的規定，具體實施需要借助其他部門法的制定、完善和實施，對家庭暴力中的特殊弱勢群體保護具有特別的宣示意義。
二、私法中對家庭暴力的相關規定
(一)我國民法的基礎性法律是《民法通則》�！睹穹ㄍ▌t》第101條規定：“公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽”。第104規定：“婚姻、家庭、老人、母親和兒童受法律保護”。第105條規定：“婦女享有同男子平等的民事權利”�？梢娀旧鲜菍τ趹椃ㄒ幎ǖ闹貜托孕�，并沒有具體的操作性和程序性條款。
(二)在國家婚姻家庭立法的層面上，2001年4月28日通過的《婚姻法》修正案，對家庭暴力問題首次規定�！痘橐龇ā返�3條第2款明確規定：“禁止家庭暴力”;第32條第2款規定：“實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員，調解無效的，應準予離婚”;第43條第1款規定：“實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權提出請求，居民委員會、村民委員會以及所在單位應當予以勸阻、調解。” 第2款規定：“對正在實施的家庭暴力，受害人有權提出請求，居民委員會、村民委員會應當予以勸阻;公安機關應當予以制止”。第3款規定：“實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人提出請求的，公安機關應當依照治安管理處罰的法律規定予以行政處罰” 。第45條規定：“實施家庭暴力夠成犯罪的，依法追究刑事責任。受害人可依照刑事訴訟法的有關規定，向人民法院自訴，公安機關應當偵查，人民檢察院應當依法提起公訴”。第46條規定：“因實施家庭暴力而導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償”。
可以看出《婚姻法》對家庭暴力的治理層次分明： 首先、總則中將禁止家庭暴力確定為基本原則。是對于憲法的規定的銜接。 其次、提高司法適用性，在裁判離婚的法定理由中，將配偶一方“實施家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員”，作為法院對夫妻感情確已破裂，調解無效的離婚案件，作出準予離婚的法定理由之一(第32條第2款第2項)。 再次，在善后操作層面，以具有可執行性為落腳，在救助措施與法律責任一章，規定了對家庭暴力受害人的救助措施與施暴者的民事法律責任(第43、44條與第46條)。配偶一方因實施家庭暴力或者虐待、遺棄家庭成員，而導致離婚的，無過錯方有權請求賠償。(第46條規定)
(三)最高人民法院的司法解釋對于家庭暴力的界定和適用，通過具有造法功能的司法解釋，提高法律的適用性�！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第1條明確規定，婚姻法中所稱的“家庭暴力”，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待。
三、公法中對家庭暴力的調整和治理。
(一)《刑法》對家庭暴力的立法規定，刑事法律是對于法律調整的最后的也是最嚴厲的救濟手段。
首先，1997年《刑法》在第260條規定了虐待罪。該條第1款規定：“虐待家庭成員，情節惡劣的，處兩年以下有期徒刑、拘役或者管制。” 第2款規定：“犯前款罪，致使被害人重傷、死亡的，處兩年以上七年以下有期徒刑。” 第3款規定：“第一款罪，告訴的才處理。
其次，2015年8月29日表決通過的 《刑法修正案(九)》2015年11月1日實施，在遏制家庭暴力方面，主要體現在其針對虐待罪所做的兩個方面的修改。一是將刑法第260條第3款修改為：“第一款罪，告訴的才處理，但被虐待的人沒有能力告訴，或者因受到強制、威嚇無法告訴的除外。”而是在刑法第260條后增加一條，作為第260條之一：“對未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負有監護、看護職責的人虐待被監護、看護的人，情節惡劣的，處三年以下有期徒刑或者拘役。有前款行為，同時構成其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。這就意味著，幼兒園、學校老師、保姆等負有監護未成年人職責的人，如果出現虐待、折磨、欺負孩子等虐待行為，將受到刑事處罰，幼兒園、學校及主管人員也被納入刑法調整的主體而將難辭其咎。
(二)行政法中關于對家庭暴力的立法規定。
《中華人民共和國治安管理處罰法》四十五條規定：“有下列行為之一的，處五日以下拘留或警告：(一)虐待家庭成員，被虐待人要求處理的;(二)遺棄沒有獨立生活能力的被撫養人的”。該規定主要是對于介于民事和刑事之間家暴行為的處理，對于尚不構成犯罪的，采取較為嚴厲但又及時有效地處罰措施，也在治理家庭暴力中較為常用的治理手段。當然無論是刑事法還是行政法調整，都不能排除對于家庭暴力造成損害的私法救濟。
四、專門性立法。2015年12月27通過全國人大�！吨腥A人民共和國反家庭暴力法》并于2016年3月1日執行的首部專門立法，顯示對于家庭暴力進行法律遏制方面所到達的立法高度，內容完備，立法技術很高，適用性和兼容性強大，這部專門立法既體現專門性，也體現和多部法律的銜接性，在制止家庭暴力方面體現了以下幾個方面的新特點：
(一)建立了具有防范功能的預警和緊急救助法律機制。
1、公民和法人單位的強制報告機制。本法規定：學校、幼兒園、醫療機構等其他單位，發現無民事行為能力及限制行為能力的人遭受了家庭暴力，有責任、有義務向公安機關報案，我們在法律上規定，對于不報告的情形應該承擔法律責任。
2、公安機關的告誡書機制。本法規定：實施家庭暴力的加害人，公安機關處理以后，如果不構成治安管理處罰，那么公安機關就對他進行批評教育，同時可以給他出具一個告誡書。這個告誡書要記錄加害人的身份問題、實施家庭暴力的事實陳述以及不得再實施家庭暴力的警告，并且這個告誡書可以成為人民法院審判家庭暴力案子的證據。
3、人民法院的人身安全保護令機制。本法規定：當事人受到家庭暴力或者面臨家庭暴力的狀況，可以向人民法院申請人身安全保護令，人民法院應受理。對一些無民事行為能力人、限制行為能力人以及由于強制、威嚇無法進行申請的特殊人，其他有關組織和個人還可以代為申請。人身安全保護令人民法院必須受理，人民法院一般情況下在72小時要做出裁定，是發人身安全保護令、還是不發，特殊情況須在24小時內做出。
在本法實施的首日，出現了第一起發出人身保護令的案例，顯示了民間反家暴法律意識的增強。據谷性女士稱丈夫毆打30多年，今年61歲的谷女士向法院申請人身安全保護令，要求法院禁止丈夫趙先生“靠近自己”。3月1日下午，房山法院開庭審理后作出裁定，支持了谷女士的要求。據《法制晚報》報道稱，這是《反家暴法》實施后，北京市法院系統頒布的首個人身安全保護令。據報道，房山區法院查明：申請人谷某與被申請人趙某登記結婚后，，雙方因生活瑣事產生摩擦和矛盾，趙某多次毆打谷某，其中，2015年8月12日，雙方發生爭執，趙某對谷某進行毆打，致使谷某受傷，后經醫院鑒定為：鼻外傷、鼻出血。法院認為，當事人因遭受家庭暴力或者面臨家庭暴力的現實危險，向人民法院申請人身安全保護令，人民法院應當受理，本案中，谷某的申請符合法律規定，法院裁定，禁止被申請人趙某對申請人谷某實施辱罵、毆打等形式的家庭暴力。禁止趙某騷擾、跟蹤接觸申請人谷某。如被申請人趙某違反上述人身安全保護令法院將根據反家庭暴力法的規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的，人民法院應當給予訓誡，可以根據情節輕重處以一千元以下的罰款、十五日以下拘留。本裁定有效期三個月，自送達之日起生效，送達后立即執行。
(二)完善了家庭暴力的責任體系，建立了強大不同責任主體應該承擔的義務群。
1、施暴者人實施家庭暴力，構成違反治安管理行為的，依法給予治安管理處罰;構成犯罪的，依法追究刑事責任。
2、強化人民法院強制下的違反人身安全保護令的責任。本法規定：被申請人違反人身安全保護令，構成犯罪的，依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的，人民法院應當給予訓誡，可以根據情節輕重處以一千元以下罰款、十五日以下拘留。
3、細化了社會主體的責任。規定：學校、幼兒園、醫療機構、居民委員會、村民委員會、社會工作服務機構、救助管理機構、福利機構及其工作人員未依照本法第14條規定向公安機關報案，造成嚴重后果的，由上級主管部門或者本單位對直接負責的主管人員和其他直接責任人員依法給予處分。
4、與瀆職法律銜接，明確反家庭暴力職責的國家工作人員的責任。 本法規定：負有反家庭暴力職責的國家工作人員玩忽職守、濫用職權、徇私舞弊的，依法給予處分;構成犯罪的，依法追究刑事責任。
(三)立法體現了務實性，擴大了被保護群體范圍。反家暴法第37條規定：家庭成員以外共同生活的人之間實施的暴力行為，參照本法規定執行，家庭成員以外共同生活的人之間實施的暴力行為，也參照該法規定執行， 這充分考慮到未婚同居的普遍現象以及非法律意義上的家庭和人員同居現象較多，將這部分人納入保護范圍，有利于對于權利的廣泛保護，這是這次專門立法對既往立法的一次突破。
(四)精神侵害被納入屬于家庭暴力的范疇。本法第2條規定：本法所稱家庭暴力，是指家庭成員之間以毆打、捆綁、殘害、限制人身自由以及經常性謾罵、恐嚇等方式實施的身體、精神等侵害行為。謾罵和恐嚇納入等精神侵害難入家庭暴力是本法的特點之一。
(五)通過取證程序的界定，提供了反家暴的維權可行性。
舉證難是反家暴過程中一直存在的難點，在本法中得到了一定的改善。本法第20條規定：人民法院審理涉及家庭暴力的案件，可以根據公安機關出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等證據，認定家庭暴力事實。
同時，規定了各部門在固定證據方面的職責和義務，例如，公安機關接到家庭暴力報案后應當及時出警，制止家庭暴力，按照有關規定調查取證，協助受害人就醫、鑒定傷情。醫療機構應當做好家庭暴力受害人的診療記錄。上述的告誡書制度和人身安全保護令本身也是固定證據的途徑之一。也就是說，人民法院審理涉及家庭暴力的案件，可以根據公安機關出警記錄、告誡書、傷情鑒定意見等證據，認定家庭暴力事實，鑒定機構出具的傷情鑒定意見，也可以直接作為證據予以認定。
綜上所述，我國反家暴的立法體系的已經比較完善，有力地加強了公民權利的保障和培育反家暴的法律意識和整個社會的法律文化心理，促進整個社會的和諧與穩定。
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