非法行醫罪的司法認定

　　根據《刑法》第336條的規定，非法行醫罪，是指未取得醫生執業資格的人擅自從事醫療活動，情節嚴重的行為。以下是CN人才小編搜集并整理的有關內容，希望對大家有所幫助!

　　非法行醫與危害結果之因果關系認定

　　刑法上的因果關系是確定行為人刑事責任的客觀基礎。一個人只應對自己的危害行為及其造成的結果承擔刑事責任，危害結果發生后，必須查明行為人所實施的行為與危害結果之間是否具有因果關系。刑法意義上因果關系的機能在于，將社會一般觀念上偶然發生的結果從刑法的評價中撇開，以限定犯罪成立的范圍和進行適當的懲罰。

　　根據刑法第三百三十六條第一款及《解釋》的規定，行為人非法行醫造成的危害后果主要包括：造成就診人輕度殘疾、器官組織損傷導致一般功能障礙;造成甲類傳染病傳播、流行以及嚴重損害就診人身體健康或者造成就診人死亡。實踐中，存在較大爭議的是行為人非法行醫，嚴重損害就診人身體健康或者造成就診人死亡的因果關系認定。

　　在判斷非法行醫與嚴重損害就診人身體健康或者造成就診人死亡等危害結果之間的因果關系上，司法實踐中主要有兩種觀點：一種觀點認為，只要非法行醫“嚴重損害就診人身體健康”或者“造成就診人死亡的”，就當然具有因果關系，即可依法追究刑事責任;另一種觀點認為，醫療行為是極其復雜的專業行為，就診人生命、健康遭受損害時，并不一定因非法行醫所致，必須進行因果關系認定，排除意外事件等因素。

　　筆者贊同第二種觀點，出現就診人死亡或者其他嚴重后果時，不能一概歸責于行為人的非法行醫，不能簡單認為兩者之間具有必然因果關系。就診人遭受的特定損害后果，既可能是非法行醫所致，亦可能系意外事件，且在司法實踐中，一些非法行醫行為本身并未導致就診人死亡或者其他嚴重后果，而是由于非法行醫人的誤診而延誤了治療時機或者沒有必要的搶救措施在出現意外的情況下而致人死亡，或者由于就診人的其他原因，如自身身體等原因造成嚴重后果的，或者由于其他多種因素共同造成就診人重傷、死亡等危害后果的，在此情況下，若把造成就診人死亡等加重結果的責任歸責于非法行醫人，仍須進行因果關系的判斷。在非法行醫罪中，非法行醫人要承擔“嚴重損害就診人身體健康”或者“造成就診人死亡”的加重結果責任，應該符合以下條件：

　　第一，行為人實施了非法行醫行為，出現了“嚴重損害就診人身體健康”或者“就診人死亡”的加重結果，且該加重結果應是對就診人造成的加重結果。

　　第二，非法行醫行為與“嚴重損害就診人身體健康”或者“造成就診人死亡”的加重結果之間具有直接的因果關系。根據刑法通說，“基本犯罪行為與加重結果之間具有直接的因果關系。只有當具有造成加重結果高度危險的基本行為直接造成了加重結果時，或者說，只有當基本犯與加重結果之間具有‘直接性關聯’時，才能認定為結果加重犯。”否則，結果加重犯的成立范圍將漫無邊際，這對非法行醫人有失公正。如何認定非法行醫行為與加重結果之間具有直接的因果關系?筆者認為應采條件說，即非法行醫行為與危害結果之間存在著“沒有前者就沒有后者”的條件關系時，前者就是后者的直接原因，可以認定兩者之間具有直接的因果關系。但條件說容易擴大原因的范圍，造成因果關系的擴大化，所以，在具體判斷上，應該依如下四步驟進行：首先，行為人必須實施了非法行醫行為;其次，如果沒有該非法行醫行為，就不會有該危害結果，即兩者間存在條件關系;再次，應采取禁止溯及理論，以防止擴大處罰范圍，即當一個非法行醫行為或事實獨立地導致了危害結果發生時，就應當將危害結果歸責于該非法行醫行為(或歸屬于該事實)，而不能再追溯至先前條件;最后，醫療活動作為一種專業性極強的行為，在認定因果關系時應該以行為人已經知道或者應當預見到有可能發生特定危害后果為前提，且需要借助一定的醫學專業知識和專業技能進行判斷(司法實踐中通常由法院委托醫學機構作出鑒定)，行為人雖然非法行醫，但特定危害后果的發生，若系意外事件，則不應把該危害結果歸責于行為人。

　　第三，非法行醫人對加重結果至少具有過失。在非法行醫罪中，行為人對于非法行醫行為持一種故意態度，但對加重結果至少是一種過失態度，即應該預見到該加重結果而因為疏忽大意沒有預見到或者已經預見到了該加重結果卻輕信能夠避免，或者對該加重結果持一種放任的心理態度。如果行為人對“嚴重損害就診人身體健康”或者“造成就診人死亡”的結果是一種積極的追求態度，則直接認定行為人構成故意傷害罪或者故意殺人罪即可。如果非法行醫人對上述加重結果沒有過失，即非法行醫人已盡必要的注意義務而仍然無法預見或者避免時，根據責任主義原則，不能把該加重結果的責任歸責于非法行醫人，如果是意外事件，則應以意外事件排除行為人對加重結果的責任。因此，在非法行醫造成了就診人死亡的后果，而非法行醫人對該后果沒有預見可能性的情況下，認定行為人構成非法行醫罪并從寬處罰，符合罪責刑相適應原則。

　　[案例3]1994年6月，楊某在未取得醫生執業資格的情況下，在某村開辦診所。2010年，被害人權某因病到楊某診所就診。在楊某給杈某輸液過程中，權某突然死亡。經鑒定，權某符合輸液所致過敏性休克死亡。經病理檢驗，權某冠狀動脈粥樣硬化，多臟器淤血，皮膚真皮層內新鮮出血。某司法鑒定所司法鑒定意見：(1)權某符合慶大霉素導致過敏性休克的猝死機制;(2)權某過敏性休克猝死與自身為高敏體質及自身疾病有直接因果關系。

　　本案中，認定楊某是否構成非法行醫罪，關鍵在于楊某的非法行醫行為與權某的死亡結果之間存在因果關系。由于醫療行為是一項非常專業的技能，當危害后果發生后，對非法行醫行為與危害后果的關系的判斷不能簡單客觀歸責，亦不能根據“常識”想當然加以裁判，需要借助尸體鑒定、傷情鑒定等鑒定結論進行分析。在該案例中，被害人權某的死亡主要由司法鑒定意見列明的兩種因素共同作用造成，換言之，系兩種原因共同作用所致，楊某的非法醫療行為是導致被害人死亡的原因之一，根據前文的分析，楊某應對權某的死亡結果承擔責任。根據刑法第三百六十三條“造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，并處罰金”的規定，對楊某判處以十年以上的刑罰，但鑒于權某的死亡非楊某非法行醫一種原因力所致，為實現罪責刑相一致，應依法減輕楊某的刑事責任。本案中，一審某區人民法院以非法行醫罪判處被告人楊某有期徒刑十年，并處罰金五千元。二審某中級人民法院認為，鑒于權某的死亡屬多因一果，案發后，楊某又能積極賠償被害人經濟損失，取得被害人親屬的諒解，決定在法定刑以下減輕處罰，故二審撤銷了一審判決，以非法行醫罪判處被告人楊某有期徒刑四年，并處罰金五千元。某高級人民法院同意某中級人民法院的判決，報請最高人民法院核準。

　　非法行醫罪主體的認定

　　修訂后的1997年刑法規定了非法行醫罪的主體為“未取得醫生執業資格的人”，如何理解非法行醫罪主體的內涵及外延，《解釋》在作出明確規定前，刑法理論和司法實務中都存在較大爭議，有代表性的觀點主要有以下幾種：

　　第一種觀點認為，1997年刑法施行之際，執業醫師法尚未制定，當時規定非法行醫罪的目的就是要打擊那些不具備相關醫學知識和技能的打著治病救人的幌子，騙取錢財，損害人民群眾生命健康的江湖郎中。刑法條文中使用“醫生執業資格”術語是用來指那些未取得衛生技術職務任職資格者，因此具有一定的醫學專業知識但未取得“執業醫師資格”的人，在行醫過程中發生嚴重后果的，不應以非法行醫罪定罪處罰。第二種觀點認為，醫生執業資格就是執業醫師法中的執業醫師資格，只要行為人通過執業醫師資格考試，取得執業醫師或者助理執業醫師資格后而行醫的，即使造成嚴重后果，也不能以非法行醫罪進行處罰，可以適用醫療事故罪進行處罰。第三種觀點認為，根據1999年5月1日實施的執業醫師法，“醫生執業資格”包括醫師資格和執業資格，行為人不僅要通過執業醫師資格考試，取得執業醫師或者助理執業醫師資格，而且還必須到衛生行政部門注冊，取得《醫師執業證書》，行為人若未取得衛生行政部門頒發的《醫師執業證書》而從事診療活動的，就應當以非法行醫罪追究刑事責任。第四種觀點則認為，醫生執業資格不僅要求行醫人員必須獲得執業醫師或者執業助理醫師資格，取得《執業醫師證書》或者《執業助理醫師證書》，而且其所執業的醫療機構還必須具有《醫療機構執業許可證》，缺任何一個要件，都應當以非法行醫罪追究刑事責任。還有觀點指出，即便醫務人員取得醫師執業資格，但違反執業醫師法規定，在正常的工作之外，擅自從事醫療活動，例如擅自離開其所在的醫療機構進行非法手術，或者擅自超越執業地點、執業類別、執業范圍而行醫的，也應當按照非法行醫罪追究刑事責任。

　　針對上述爭議，在《解釋》明確規定非法行醫罪的主體之前，在由最高人民法院改判無罪的“周兆均被控非法行醫案”中，最高人民法院的判決理由是，周兆均于1953年獲中央人民政府衛生部頒發的醫師證書，已具備了醫師從業資格，并多年從事醫療活動，具有一定的醫學知識和醫療技術。周兆均自湖南省靖縣人民醫院退休后，從1998年10月起從事醫療活動，雖未經注冊，未取得《醫療機構執業許可證》，但不屬于刑法第三百三十六條規定的未取得醫生執業資格。

　　此外，典型的“韋某非法行醫案”也涉及非法行醫罪的主體認定。韋某畢業于白求恩醫科大學，分配到北戴河某醫院門診任見習醫生時還未取得執業醫師資格，其負責醫治的病人在診療過程中死亡，公安機關以非法行醫罪立案偵查。由于對此案的意見不一，河北省人大2002年6月就此案向全國人大常委會法工委提出對“刑法三百三十六條非法行醫的含義”的法律詢問，全國人大法工委就此案明確答復稱：“根據執業醫師法的規定，高等學校醫學專業本科畢業的人，應當在執業醫師的指導下在醫療單位試用一年，才能參加國家統一考試取得執業醫師資格。醫科大學本科畢業，分配到醫院擔任見習醫生，在試用期內從事相應的醫療活動，不屬于非法行醫。”

　　從最高人民法院的改判的周兆均被控非法行醫案的判決理由和全國人大法工委的答復來看，認定行為人是否構成非法行醫，不能簡單地以行為人是否具有醫師執業證書或者執業醫師資格為標準，因為周兆均在案發時雖沒有醫師執業證書，但曾經取得執業醫師資格，而韋某連執業醫師資格還尚未取得。如果僅從刑法第三百三十六條條文本身和執業醫師法的規定來看，兩者無疑都屬于非法行醫罪的主體。全國人大法工委的答復，明確排除了醫科大學本科畢業在醫院擔任見習醫生期間從事相應的醫療活動屬于非法行醫的情形，但仍未明確非法行醫罪的主體范圍。

　　認定非法行醫罪的主體需要非常慎重，既不能打擊面過寬，又不能放縱罪犯;既不能把非法行醫罪的主體僅限定于無醫療教育背景的人，也要考慮到我國國情復雜，在缺醫少藥的廣大農村地區，醫療保健人員極為缺乏，在農村要找到一名受過正規醫學教育的醫師仍很困難。在這種現實情況下，對非法行醫罪主體的界定，不能采取一些觀點主張的只要沒有取得醫師資格和執業資格而行醫，或者具有醫師執業證書的人超出執業地點、執業類別、執業范圍而行醫的，均系刑法上的“非法行醫”。這種主張不僅不切實際，而且在實踐中也十分有害。立法不能脫離實踐的需要，不能背離現實基礎。對非法行醫罪主體范圍的認定，必須立足國情作出合理的界定。根據《解釋》規定，下列五類主體構成刑法意義上的非法行醫罪主體：

　　1.未取得或者以非法手段取得醫師資格的人

　　執業醫師法第八條規定：“國家實行醫師資格考試制度……”。根據衛生部《醫師資格考試暫行辦法》的規定，醫師資格考試分為執業醫師資格考試和執業助理醫師資格考試，目的是評價申請醫師資格考試者是否具備執業所必需的專業知識和技能。醫師資格考試成績合格，取得執業醫師資格或執業助理醫師資格，即表明國家承認其具有法律規定的從事醫療工作或開業所必需的醫學知識、技術和能力。行為人若未取得或者以非法手段取得醫師資格，表明其不具有國家所承認的法律所規定的從事醫療工作或開業所必需的醫學知識、技術和能力，即不具備從事醫療活動的資格。若行為人執意或者私自從事診療活動，情節嚴重的，成立非法行醫罪。

　　行為人取得醫師資格但未取得醫師執業證書而從事醫療活動，情節嚴重的，是否成立非法行醫罪?筆者認為，此種情況不能以非法行醫罪定罪處罰。執業醫師法第十三條規定：“國家實行醫師執業注冊制度。取得醫師資格的，可以向所在地縣級以上人民政府衛生行政部門申請注冊。……”并且除法律規定的特殊情形外，只要向所在地縣級以上人民政府衛生行政部門提出注冊申請，受理申請的衛生行政部門應當自收到申請之日起30日內準予注冊并發給由國務院衛生行政部門統一印制的醫師執業證書。從法律規定不難看出，從取得執業醫師資格到實際執業，只需履行注冊手續，而這純屬于行政管理手段，不能因已經獲得醫師資格的人未履行注冊手續而否定其醫師資格，因此，取得執業醫師資格但未取得醫師執業證書的人不符合非法行醫罪的主體要件，其從事醫療活動，不構成刑法意義上的非法行醫。同時，依照執業醫師法第十四條第二款的規定：“未經醫師注冊取得執業證書，不得從事醫師執業活動。”行為人未經醫師注冊而擅自從事醫療活動的，或者以不正當手段取得醫師執業證書的，應由衛生行政部門給予行政處分。

　　醫務人員違反執業醫師法的規定，超出注冊的執業地點、執業類別、執業范圍從事診療活動，情節嚴重的，能否按非法行醫罪追究刑事責任?筆者認為，此種情況也不能以非法行醫罪追究刑事責任。根據《醫師執業注冊暫行辦法》二條規定，醫師經注冊取得醫師執業證書后，方可按照注冊的執業地點、執業類別、執業范圍，從事相應的醫療、預防、保健活動。未經注冊取得醫師執業證書者，不得從事醫療、預防、保健活動。同時，該法第十六條規定，醫師變更執業地點、執業類別、執業范圍等注冊事項的，應當到注冊主管部門辦理變更注冊手續，但經醫療、預防、保健機構批準的衛生支農、會診、進修、學術交流、承擔政府交辦的`任務和衛生行政部門批準的義診等除外。

　　實踐中，經常出現一些醫生被邀請參加在執業地點以外的疑難病癥的會診，醫院之間也會開展一些技術合作等，也出現醫師個人兼職現象，甚至部分醫師未取得所在醫療機構的同意也未履行必要手續便在其他醫療機構兼職的情形，如果造成嚴重后果，是否能夠成為非法行醫罪主體?筆者認為，醫務人員超出執業地點、執業類別或者執業范圍行醫，如果經醫療、預防、保健機構批準或者經衛生行政部門批準，則其權益受法律保護;如果醫務人員不經批準，違反有關規定，擅自超出執業地點、執業類別或者執業范圍行醫，也為法律所禁止，由于醫務人員的執業資格并無瑕疵，其擅自超出執業地點、執業類別或者執業范圍行醫所產生的社會危害性及對就診者造成嚴重后果的客觀危險性明顯小于無證行醫，對此類行為予以刑事處罰，既不現實也違背了非法行醫罪的立法本意，《解釋》也沒有把上述行為歸入非法行醫罪的行為類型中。因此，醫務人員違反執業醫師法的規定，超出注冊的執業地點、執業類別、執業范圍從事診療活動，不成立非法行醫罪，若違反有關法律法規的，應由衛生行政主管部門予以行政處罰，即使造成嚴重后果的，也應以過失重傷罪、過失致人死亡罪等罪名定性。

　　2.未取得《醫療機構執業許可證》而開辦醫療機構的個人

　　《醫療機構管理條例》九條規定：“單位或者個人設置醫療機構，必須經縣級以上地方人民政府衛生行政部門審查批準，并取得設置醫療機構批準書，方可向有關部門辦理其它手續。”同時，該法第十五條規定：“醫療機構執業，必須進行登記，領取《醫療機構執業許可證》。”任何單位或者個人，未取得《醫療機構執業許可證》，不得開展診療活動。個人若未取得《醫療機構執業許可證》而開辦醫療機構，情節嚴重的，可以構成非法行醫罪。

　　個人未取《醫療機構執業許可證》，既包括向有關部門申請《醫療機構執業許可證》而未獲批準的情況，也包括個人偽造、涂改、購買、借來、拾得《醫療機構執業許可證》而開辦醫療機構的情形。在實踐中，行為人開辦診所多掛靠一些大的醫院和門診，或者通過與大的醫療單位合作共同開辦醫療機構，若未取得《醫療機構執業許可證》，情節嚴重的，仍然成立非法行醫罪。

　　單位未取得《醫療機構執業許可證》而開辦醫療機構能否成立非法行醫罪?我國醫療機構違法行醫的情況屢有發生，例如有的單位未取得《醫療機構執業許可證》而擅自開展醫療活動;一些取得《醫療機構執業許可證》的醫療機構與未取得《醫療機構執業許可證》的單位聯合行醫，這些行為明顯違反了執業醫師法、《醫療機構管理條例》等法律法規，甚至造成就診人死亡及其他嚴重后果。

　　針對此種情形，有觀點主張，任何單位或個人未取得《醫療機構執業許可證》而開辦醫療機構的，都會危害國家公共衛生秩序和人民群眾的身體健康，情節嚴重的，不僅應追究個人的刑事責任，而且應當追究單位及其負責人的刑事責任，即未取得《醫療機構執業許可證》的單位，擅自開展醫療活動的，單位負責人應按非法行醫罪定罪處罰;取得《醫療機構執業許可證》的醫療機構與未取得《醫療機構執業許可證》的單位聯合行醫的，造成嚴重后果的，取得《醫療機構執業許可證》的醫療機構的有關責任人，可以按照醫療事故罪定罪處罰，未取得《醫療機構執業許可證》的單位負責人，按照非法行醫罪定罪處罰。筆者認為，單位未取得《醫療機構執業許可證》而開辦醫療機構，與個人未取得《醫療機構執業許可證》而擅自開辦醫療機構有較大的區別，實踐中，單位未取得《醫療機構執業許可證》而擅自開辦醫療機構的情況更為復雜，《解釋》沒有把此種情況納人到非法行醫的類型中，因此，司法實務中單位未取得《醫療機構執業許可證》而開辦醫療機構的，可以由衛生行政部門予以處罰，但不能以非法行醫罪追究刑事責任。

　　3.被依法吊銷醫師執業證書的人

　　吊銷醫師執業證書，是縣級以上人民政府衛生行政部門對醫師實施的一種行政處罰，執業醫師法第三十七條規定了吊銷執業證書的十二種情形，被依法吊銷醫師執業證書后，視同未取得醫師執業證書，行為人在吊銷醫師執業證書期間從事醫療活動，情節嚴重的，成立非法行醫罪。

　　4.未取得鄉村醫生執業證書的人

　　《鄉村醫生從業管理條例》九條、第十五條的規定，國家實行鄉村醫生執業注冊制度，鄉村醫生經注冊取得執業證書后，方可在聘用其執業的村醫療衛生機構從事預防、保健和一般醫療服務。鄉村醫生取得鄉村醫生執業證書，必須先取得縣級以上地方人民政府衛生行政主管部門頒發的鄉村醫生證書，并在符合一定的條件下，向縣級人民政府衛生行政主管部門申請鄉村醫生執業注冊，取得鄉村醫生執業證書。取得鄉村醫生執業證書的鄉村醫生，可以在村醫療衛生機構執業。行為人若僅取得鄉村醫生證書，而未取得鄉村醫生執業證書而從事鄉村醫療活動，情節嚴重的，成立非法行醫罪。

　　5.實施家庭接生以外醫療行為的家庭接生員

　　家庭接生人員是指除從事家庭接生外未取得從事其他行醫行為資格的人，根據母嬰保健法第三十三條第三款的規定，從事家庭接生的人員，須經縣級人民政府衛生行政部門許可，并取得相應的合格證書。取得了合格證書后家庭接生人，可以從事接生活動，其權益受法律保護。但家庭接生員資格證的辦理與頒發，全國并沒有統一標準，通常由地方法規加以明確。因此認定行為人是否取得了家庭接生人員許可證，必須依據地方法規認定。例如安徽省人大通過的《安徽省實施〈中華人民共和國母嬰保健法〉辦法》八條規定：“從事家庭接生的人員經考核并取得縣級人民政府衛生行政部門頒發的《家庭接生員技術合格證書》后，方可從事正常分娩的家庭接生工作。”天津市人大通過的《天津市實施〈中華人民共和國母嬰保健法〉辦法》三十三條第二款規定：“從事家庭接生的人員，必須經過市衛生行政部門指定的醫療保健機構專門業務培訓，經市衛生行政部門考核合格，取得《家庭接生員技術合格證》后，方可從事家庭接生工作。”因此，司法實務中，家庭接生人員是否依法取得接生員合格證，必須通過地方法規加以認定。

　　家庭接生員若沒有取得合格證書而從事家庭接生的，或者家庭接生員從事家庭接生以外的醫療行為，情節嚴重的，可以成立非法行醫罪。另外，對于具有行醫資格但不具有接生資格的人擅自從事接生活動，造成嚴重后果的行為，筆者認為可以過失致人死亡罪或過失重傷罪論處，但不宜定非法行醫罪。

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